Необходимо понять, как банки мотивируют свой отказ от выдачи гарантии.
Как правило причина отказа в предоставлении банковской гарантии кроется либо в слабом финансовом положении компании, либо наличии стоп-факторов по конкретному контракту. Для получения гарантированного решения, желательно направлять заявку брокеру, который работает сразу с несколькими банками.
Каждый банк имеет собственную систему скоринга клиентов, равно как и полный набор документов. Большинство отказов связаны с негибкой системой оценки заемщика как со стороны банка, так и со стороны брокера, если оформление происходит через последнего. Большинство брокеров не выстраивает гибкие бизнес-процессы при работе с банками, и поэтому любое несоответствие жестких требований банка приводит к отказу от выдачи гарантии. Такие брокеры лишь полагаются на большое количество банков, куда "оптом" отправляют заявки.
Основное отличие надежного брокера по банковским гарантиям - это возможность рассмотреть заемщика в банке в индивидуальном порядке при возникновении каких-либо нюансов. К примеру, у участника имеется обширный опыт в выполнении аналогичных контрактов, либо необходимый объем активов, который удовлетворит банк-гарант, либо есть возможность открыть счет в банке-гаранте с проведением через него всех операций по контракту, либо внести депозит, то банк, скорее всего, одобрит сделку.
Часто компания, нуждающаяся в банковской гарантии может не пройти один – два параметра скоринга банка и сделка отклоняется. В таком случае для согласования сделки банк может потребовать дополнительное обеспечение и это далеко не всегда материальное обеспечение, часто достаточно предоставить поручительство бенефициара компании.
Госгарант всегда готов гибко рассмотреть каждый случай в отдельности и предложить решение, которое устроит и банк и исполнителя контракта, при этом специалисты Госгаранта помогают собрать пакет документов, а наиболее трудоемкую работу, например заполнение анкеты мы делаем за клиента. Среднее время сбора документов на банковскую гарантию с помощью менеджера Госгаранта занимает около 1 часа.
Банковские гарантии, выпускаемые по 44-ФЗ, должны вноситься банком в реестр банковских гарантий в течение одного дня: . Может быть несколько причин, по которым она не была внесена в реестр в отведенный срок: .
Если причиной явилась нелегитимная "серая" банковская гарантия, необходимо заново оформить банковскую гарантию в надежном банке и/или через надежного брокера. Также необходимо помнить некоторые важные правила для проверки банка и выдаваемых им гарантий: .
Банковские гарантии по Закону № 223-ФЗ не вносятся в единый реестр. Заказчики обычно предъявляют в Положении о закупке аналогичные требования к банковской гарантии, как и в 44-ФЗ, кроме обязательного наличия информации в реестре. Проверить банк можно аналогичным образом, как и в случае торгов по 44-ФЗ:
Банковскую гарантию по 44-ФЗ, не размещенную в реестре, заказчик обязан отклонить и внести участника торгов в РНП () в случае, если не предоставлено иного обеспечения.
Однако этого можно избежать, направив заказчику , тем самым выиграв время на оформление легитимной банковской гарантии или внесение денежного депозита на счет заказчика. Если оформить банковскую гарантию в срок не получается, то необходимо внести денежный депозит заказчику. который можно будет вернуть, заменив обеспечение новой банковской гарантией: . Важно отметить, что заменяя обеспечение, его размер можно уменьшить на размер выполненных обязательств согласно ч.7 ст. 96 44-ФЗ.
Оценку клиента на возможность выпуска гарантии проводит банк по своим внутренним методикам. Брокеры же обычно собирают предварительные данные и, основываясь на формальных параметрах скоринга банка, выдают свое заключение, которое передают в банк. Поэтому в нестандартных ситуациях часто бывают отказы, и клиент теряет время.
Госгарант, работая с банками-партнерами, банков, по которой в течение 2-х часов выдается заключение о возможности выпуска банковской гарантии до 50 млн. рублей. Это означает, что через 2 часа Вы можете получить предварительное согласование от банка.
Чтобы получить заключение, необходимо направить менеджеру Госгарант финансовую отчетность по форме 1 и 2 за последний год и за последний завершенный квартал, карточку компании и реестровый номер торгов.
Лучший способ обойти все подводные камни - обратиться к надежному поставщику, который найдет все возможности и при этом работает только с надежными банками. помогают оформить банковские гарантии в своих банках-партнерах.
Банковская гарантия давно себя зарекомендовала, однако по-прежнему существуют сложные моменты ее применения. Рассмотрим типичные ошибки участников закупки, заказчиков и банков, вступающих в правоотношения, связанные с использованием банковской гарантии и отказом в ее принятии.
Из этой статьи вы узнаете:
Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковских гарантий закреплен ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе. Также стоит указать на то, что заказчику, отказывающему в приеме БГ, необходимо совершить следующие действия:
Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:
При этом согласно п. 17 Постановления № 1005 сведения, представляемые заказчиком для включения в реестр, не могут отличаться от информации, направленной заказчиком лицу, предоставившему банковскую гарантию.
Нормативно не закреплено, как именно должен быть оформлен такой отказ, однако решение об отказе точно не стоит принимать комиссии по осуществлению закупок - это должен сделать заказчик.
Стоит обратить внимание на то, что ГК РФ оставляет гаранту и принципалу значительную свободу в выборе тех или иных условий БГ (в частности, ст. 371, 372, 377 ГК РФ). Однако как Законом о КС, так и Постановлением № 1005 в редакции постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1339 эта свобода в значительной степени ограничена с акцентом на интересах бенефициара. Как показало исследование, зачастую именно такой, «специальный» характер БГ, выдаваемых для нужд государственных, муниципальных закупок, не учитывается ни участником закупки, ни банком, что и приводит к отказу от приема БГ заказчиком.
В таблице отражены выявленные основания для отказа в приеме БГ, а также приведено процентное соотношение оснований отказа; при этом в ряде случаев выявлялись сразу несколько оснований, поэтому количество оснований превышает 50 шт., а сумма процентных отношений - 100%.
Таблица. Основания для отказа в приеме банковской гарантии
| Основание для отказа | Частота, шт. | Частота, % |
| Некорректный перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованиями об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ | 16 | 32 |
| Отсутствие в БГ условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по БГ, направленное до окончания срока действия банковской гарантии | 13 | 26 |
| Некорректное установление сроков действия БГ | 12 | 24 |
| Основание не указано | 10 | 20 |
| Наличие в тексте БГ технических ошибок, опечаток | 7 | 14 |
| Некорректные сроки уплаты денежной суммы по БГ | 4 | 8 |
| Наличие условия о возмещении бенефициару убытков от действий принципала | 4 | 8 |
| Отсутствие в БГ условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по БГ, несет гарант | 4 | 8 |
| Иные основания | 4 | 8 |
| Указание в БГ неверной денежной суммы | 3 | 6 |
| Наличие в БГ условия о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару | 3 | 6 |
| Включение условий об обязательном информировании гаранта бенефициаром | 2 | 4 |
| Нарушение требований к нумерации на всех листах БГ | 1 | 2 |
| Отсутствие в БГ указаний на обязательства принципала | 1 | 2 |
| Отсутствие в БГ указания на право заказчика по передаче права требования по БГ при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта | 1 | 2 |
| Отсутствие в БГ отлагательного условия, предусматривающего заключение договора предоставления БГ по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении | 1 | 2 |
Отдельно обратимся к некоторым из перечисленных оснований.
Если, к примеру, взять некорректный перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованиями об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ, то в ходе исследования были выявлены его всевозможные вариации. Банки упоминают и контракт, и оригинал БГ, и расчеты суммы выплаты. При этом Постановлением № 1005 этот перечень утвержден исчерпывающим образом, а редакцией Постановления от 09.12.2014 № 1339 был введен прямой запрет на требование о представлении заказчиком гаранту документов, не включенных в перечень.
Неверное установление момента окончания срока действия БГ может быть связано с неточным пониманием участником закупки объемов обязательств, которые обеспечиваются. Действительно, одним из дискуссионных вопросов остается возможность обеспечивать гарантийные обязательства, которые могут быть весьма продолжительными. Так, в письме от 31.12.2014 № Д28и-2865 Минэкономразвития России выразило мнение о том, что обязательства исполнения контракта распространяются исключительно на срок действия контракта, а гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом.
Стоит отметить, что в силу требований ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор же, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Поэтому можно утверждать, что окончание срока действия контракта в общем случае позволит продолжить гарантийные обязательства, и, следовательно, появится необходимость их обеспечения. Непосредственно же Законом о контрактной системе какого-либо деления обязательств «по видам» не предусмотрено, а гарантийные обязательства поименованы в числе тех, за нарушение которых должна быть предусмотрена ответственность поставщика, исполнителя, подрядчика (ч. 6 ст. 34 Закона о контрактной системе). Подобные выводы сделаны и Минфином России в письме от 02.07.2014 № 02-02-07 /32132.
В этой связи участникам закупки стоит обратить отдельное внимание на окончание срока действия БГ.
В одной из изученных БГ было обнаружено условие о том, что «…обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей БГ прекращаются в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам». Очевидно, что такое условие противоречит ст. 378 ГК РФ, устанавливающей основания для прекращения БГ.
Самостоятельным вопросом остается начало срока действия БГ. В силу ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. То есть в общем случае гарантом могут быть предусмотрены какие-либо отлагательные условия либо сроки более поздние по отношению к моменту выдачи БГ, что, безусловно, способно ставить под удар интересы заказчика. Так, гарант, может оговаривать какие-либо действия заказчика, которые тот должен совершить, чтобы БГ начала свое действие. При этом не только может возрасти «нагрузка» на заказчика, но и сама БГ может оказаться оспариваемой, как это случилось в рамках дела № А40-46258 / 09-10-31 3 (банком была выдана БГ, действие которой начиналось после получения аванса принципалом).
Некоторыми экспертами в качестве ответа на вопрос о начале действия БГ приводятся требования п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о КС об отлагательном условии: БГ должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. По мнению же автора, это требование имеет иное значение.
Обращает внимание на себя тот факт, что достаточно высок процент заказчиков, которые в нарушение требований уже упоминавшейся ч. 7 ст. 45 Закона о КС не указали в своих решениях причин отказа в приеме БГ.
Спорным видится следующее основание для отказа в приеме БГ, обнаруженное в той или иной интерпретации сразу в нескольких решениях заказчиков: «указанный срок возмещения гарантом в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом своих обязательств по контракту в соответствии с условиями настоящей банковской гарантии и контракта „в течение 10 рабочих дней“ противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе».
Cрок выплаты по БГ прямо не установлен ни Законом о контрактной системе, ни Постановлением № 1005. Напротив, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ, утвержденная этим Постановлением, содержит поле для указания срока оплаты «в соответствии с условиями гарантии». А требование ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе закрепляет право заказчика на бесспорное списание средств: оно, это право, может быть вовсе не предусмотрено заказчиком в документации, а будучи предусмотренным, может быть не использовано.
Наличие условия о возмещении бенефициару убытков от действий принципала в БГ существенным образом искажает саму суть этого обеспечительного инструмента. В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Специфика же БГ как инструмента обеспечения обязательства и состоит в том, что не требует фиксации каких-либо последствий нарушения порядка исполнения обязательств: для получения выплаты по БГ достаточно наступления случая такого нарушения, что и делает БГ столь привлекательной и относительно эффективной.
Сложно говорить о том, случайно или умышленно банками включаются в БГ такие «условия». В результате исследования, как видно из таблицы, было обнаружено 4 случая отказа в принятии БГ по этому основанию, и все эти случаи касались БГ, выданных одним и тем же банком - ОАО «Объединенный Кредитный Банк» .
В отношении наличия в БГ условия о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару, стоит сказать лишь следующее: оно может быть применено лишь в случае, если контрактом предусмотрена выплата аванса, - см. абз. 2 Перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ.
Нарушение требований к нумерации на всех листах БГ - «техническое» требование, которое появилось лишь во второй редакции Постановления № 1005. Участникам закупки и заказчикам стоит обратить на него пристальное внимание, т. к. какая-то часть БГ оформляется именно в письменной форме на бумажном носителе.
Таким образом, у участника закупки по-прежнему велик риск отказа от приема представленной им БГ вследствие совершения как технических, так и принципиальных ошибок. Безусловно, можно говорить и о небрежности банков, такие ошибки допускающих вольно или невольно. Высокое внимание участников закупки и заказчиков к составу БГ позволит в конечном итоге повысить «качество» этого финансового инструмента.
Современное российское законодательство предполагает, что, будучи оформленной по всем правилам, она автоматически является , а значит, не может быть возвращена в банк. Однако существуют некоторые ситуации, когда действие банковской гарантии прекращается. По Гражданскому Кодексу российской Федерации их всего четыре:
1) Гарант выплатил бенефициару полную сумму по гарантии.
2) Срок действия документа подошел к концу.
3) Бенефициар отправил в банк письменное заявление, в котором он отказался от своих прав по этому документу.
4) Заказчик отказался от своих прав по гарантии и вернул бумажную версию документа гаранту.
Во всех этих случаях гарант официально расторгает договор банковской гарантии и снимает ее с баланса. При этом по закону он не обязан возместить принципалу премию (или ее часть) за оформление документа.
Бумага также не подлежит возврату, если:
В то же время существует ситуация, когда принципал может вернуть часть вознаграждения (или даже полную сумму) за оформление документа. Для этого должен выполняться ряд требований:
Если все эти требования соблюдены, то подрядчик может обратиться за возмещением денежных средств в банк. Сумма возвращенных денег будет зависеть от того, сколько времени прошло с момента выдачи обеспечения и сколько осталось до конца его срока действия.
Чтобы избежать неприятных ситуаций и лишней траты денег на обеспечение исполнения контракта, мы рекомендуем Вам доверить работу с оформлением документа профессионалам - компании «РосТендер»! на нашем сайте.
Высший арбитражный суд Российской Федерации выработал правовую позицию, в силу которой банк обязан произвести выплату по банковской гарантии при любом нарушении обеспеченного гарантией обязательства.
Высший арбитражный суд Российской Федерации выработал правовую позицию 1 , в силу которо й банк обязан произвести выплату по банковской гарантии при любом нарушении обеспеченного гарантией обязательства. Исключение составляют лишь случаи, когда банк в тексте гарантии ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать только за строго определ ё нные нарушения обеспеченного обязательства принципалом. В АС также разъяснил, что возражения банка по вопросу оценк и обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут являться основанием для отказа в платеже.
З аказчик заключил договор подряда с организацией, по которому подрядчик обязался выполнить строительные работы. По условиям договора заказчик уплатил авансовые платежи. Банк выдал в заказчику банковскую гарантию , обеспечивающую обязательства подрядчика по возврату аванса в случае неисполнения подрядчиком условий договора. В тексте банковской гарантии указано , что ее положения толкуются и применяются в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по первому требованию 1992 года 2 , а все вопросы, не предусмотренные указанными правилами, регулируются российским законодательством.
Спустя время, заказчик направил подрядчику письмо о приостановлении строительства и необходимости составить акты выполненных работ. Затем стороны подписали дополнительное соглашение к договору подряда о приостановлении строительства, в соответствии с которым подрядчик взял обязательство вернуть аванс в случае превышения его суммы над стоимостью выполненных работ и расходов, принятых заказчиком.
Позднее заказчик предъявил подрядчику требование о возврате суммы превышения. Однако подрядчик отказался исполнить это требование , ссылаясь на незаключенность дополнительного соглашения, указывая на превышение стоимости работ и понесенных расходов над суммой аванса.
Заказчик обратился к банку с требованием осуществить выплату по банковской гарантии. Банк отказал в исполнении гарантии, ссылаясь на отсутствие со стороны подрядчика нарушений условий договора подряда, которые явились бы основанием для возврата аванса.
Заказчик предъявил в арбитражный суд иск к банку о взыскании задолженности по банковской гарантии. Суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказал, указав, что исполнение обязательства по возврату аванса обеспечивалось гарантией лишь в случае, если данное обязательство возникло в связи с расторжением договора подряда вследствие нарушения подрядчиком обязательств по этому договору.
Апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения. Суд исходил из того, что общество, предъявляя банку требование о выплате по гарантии, должно было указать, в чем состояло допущенное подрядчиком нарушение обязательства, повлекшее расторжение договора и обязанность возврата аванса.
Суд кассационной инстанции указанные судебные акты отменил, заявленные исковые требования удовлетворил в полном объеме.
Б анк обратился в ВАС РФ с заявлением о пересмотре в порядке надзора постановления суда кассационной инстанции.
Президиум ВАС РФ постановление суда кассационной инстанции оставил без изменения, указав , что отказ банка в выплате по банковской гарантии противоречит принципу независимости банковской гарантии, закрепленному в ст. 370 ГК РФ и п. "b" ст. 2 Унифицированных правил. Так как обязательство банка перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, отказ банка на основании оценки обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства, является неправомерным. Основаниями для отказа в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.
Кроме того, в Постановлении отмечается, что из норм 3 , обязывающих бенефициара указывать в предъявленном требовании факт и характер нарушения обязательства, не следует, что на гаранта возлагается обязанность проверки этого факта. Данное правило позволяет гаранту по формальным признакам определить, предъявлено ли требование об уплате именно за то допущенное принципалом нарушение, за которое гарант принял на себя обязательство отвечать перед бенефициаром.
Президиум ВАС РФ указал, что толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства. Это связано с тем, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке. Из текста банковской гарантии прямо не следовало, что банк принял на себя обязательство отвечать за подрядчика только при условии, если обязательство по возврату аванса возникнет в связи с расторжением договора подряда в результате нарушения подрядчиком принятого на себя обязательства по выполнению работ. Следовательно, банк был обязан осуществить выплату по банковской гарантии при любом нарушении принципалом обеспеченного обязательства
Исходя из позиции Президиума ВАС РФ, отказ банка в платеже противоречит сущности банковской гарантии, поскольку имущественный интерес бенефициара в банковской гарантии состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, если он полагает, что наступили обстоятельства, на случай которых бенефициар себя обеспечивал. При этом бенефициар не должен опасаться возражений должника. Следовательно, банк был обязан осуществить выплату по банковской гарантии.
В Постановлении содержится оговорка о том, что в связи с определением правовой позиции по рассмотренному вопросу вступившие в законную силу судебные акты по делам со схожими фактическими обстоятельствами могут быть пересмотрены, если для этого нет других препятствий.
____________________________________
1 Постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 N 6040/12
2 Унифицированные правила ICC для платежных гарантий (Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года) (URDG) (Публикация Международной торговой палаты N 458)
Банковская гарантия является сделкой между принципалом и гарантом. Эта форма договора направленна на обеспечение интересов третей стороны, которую представляет выгодоприобретатель. У каждой стороны, которая принимает участие в сделки, имеются собственные интересы. Так, гарант получает вознаграждение за предоставление обеспечения. Принципал получает гарантию , которая дает возможность вести дела по договорам тендеров. Пока действует документ, выгодоприобретатель пользуется его влиянием. Однако издатель, по желанию третей стороны, может получить возврат гарантии.
Деньги на кредит
Бенефициар не принимает участия в процессе составления текста гарантии, а также условий договора. Поэтому принципал самостоятельно заключает сделку с банком-гарантом. Если были допущены ошибки в оформлении документации, то бенефициар несет ответственность за это, а средства, которые он потратил на получение гарантирования, окажутся уплаченными излишне. Допускает составление гарантийной сделки, которая защищает интересы кредитора. Если между кредитором и должником не будет подписано соглашение, то бенефициарий может быть незаинтересованным в гарантии.
Прекращение действия банковского гарантирования возможно при следующих условиях:
Прекращение действия гарантии по таким пунктам также не предвидит возвращение банковской гарантии как бумажного документа.
проценты и ставки по кредитам
Сделки между принципалом и финансовым учреждением является вторичным обязательством. Поэтому существуют общие причины для прекращения действия гарантирования, что зафиксировано законодательно.
Так, обязательства расторгаются полностью или частично при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором. Односторонний отказ от обязательств является невозможным. Только выгодоприобретатель является управомоченным лицом, которое может произвести возврат гарантии. Цель процедуры возвращение бумажной гарантии – обеспечить выполнение требований обеих сторон договора. Тогда правоотношения получают стабильность.
По общим законодательным нормам, гарантия прекращает действовать в таких ситуациях:
Принципала обязательно уведомляют, что произошло расторжение гарантирования. В этом он является заинтересованным. Ведь условия банковского гарантирования предусматривают, что принципал имеет право на полное или частичное возмещение по условиям вознаграждения гаранта, если бенефициар досрочно отказывается от предоставленного гарантирования.
Гарантия является самым надежным инструментом обеспечения, даже порука, залог, задаток не являются такими механизмами.
Ниже приведено полезное тематическое видео
:
По банковскому гарантированию законодательно установлено:
Нижеупомянутые причины не могут становиться условиями отзыва гарантии:
Таким образом, отзыв банковской гарантии в большинстве случаев является невозможным. Финансовое учреждение может иметь на это право, если такие условия прописаны в договоре. В некоторых случаях может идти речь о не полном отзыве, а об уменьшении суммы компенсации. Эти условия полностью нивелируют ценность банковского гарантирования и приветствуются стороной бенефициара.
